Самое спорное положение Декрета №8 c точки зрения среднестатистического разработчика — так называемые «договоры о неконкуренции»: айтишная общественность подозревает, что этот пункт может обернуться кабалой и снижением зарплат в отрасли. Так ли это? dev.by задал 20 вопросов про Non-Compete Agreement (NCA) партнёру юридической компании REVERA Елене Мурашко и юристу Светлане Морозовой.

Читать далее...

Справка dev.by. В Декрет №8 включены  нормы о «неконкуренции», вкратце они выглядят вот так:

1. «Неконкуренция» затрагивает также и иные, помимо трудоустройства, действия со стороны работника:

• заключение трудовых и (или)гражданско-правовых договоров с третьими лицами, являющимися конкурентами;
• осуществление самостоятельно конкурирующей предпринимательской деятельности без образования юридического лица (в качестве ИП);
• учреждение либо приобретение статуса участника организации, являющейся конкурентом;
• руководство организацией-конкурентом;
• членство в коллегиальных органах управления организации-конкурента.

2. Установлены требования к таким соглашениям о неконкуренции. Среди них следующие (в совокупности):

• добровольность сторон при заключении такого соглашения;
• предоставление работнику компенсации за обязательство работника не конкурировать (размер компенсации и порядок ее уплаты устанавливается соглашением);
• в случае, если действие соглашения распространяется на период после прекращения трудовых отношений - предоставление работнику платы за соблюдение неконкурентных обязательств в размере не менее 1/3 среднемесячного заработка этого работника за последний год работы, которая должна уплачиваться за каждый месяц соблюдения такого обязательства после прекращения трудовых отношений;
• срок обязательства не должен превышать 1 года после прекращения трудовых отношений;
• определение в соглашении территориальных границ этого обязательства;
• определение в соглашении конкретного вида деятельности, в отношении которого оно применяется;
• ответственность за нарушение соглашения (размеры, пределы – также определяются соглашением).

Зачем работодателю нужен «договор о неконкуренции»? Разве его права не защищены? Есть ведь авторское и патентное право. А ещё NDA. 

Всё перечисленное защищает права нанимателя, но не со всех сторон. Авторское и патентное право охраняют объекты интеллектуальной собственности (ОИС), которые создают работники. NDA охраняет информацию, которая не является ОИС и в отношении которой обязательно установлен режим коммерческой тайны, со всеми вытекающими формальностями. Договор о неконкуренции защищает нанимателя от того, чтобы конкуренты использовали знания, навыки, бизнес-процессы и профессиональные компетенции работника, которые он у этого нанимателя получил и после стал осуществлять конкурирующую деятельность.

Приведите пример, как работник может «насолить» нанимателю, если NCA между ними нет.

Один из примеров того, что защищает NCA — мобильные игры, основная коммерческая ценность которых — не графика, сюжет или идея, а наработанная статистика пользовательского поведения.

Ещё один пример: авторское право защищает код, но некоторые продукты можно переписать другим языком программирования, и код будет другим. Значит, работник может уйти от прежнего нанимателя и создать конкурирующий продукт, который будет иметь отличающийся дизайн и код, но при этом являться конкурентным. Такие ситуации и призван «страховать» NCA.

А для разработчика «договор о неконкуренции» может обернуться кабалой? Как будут защищены его права?

Конечно, защищая нанимателя, NCA ограничивает права работников. Тем не менее, белорусское законодательство предусматривает гарантии для них:

• во-первых, для NCA нужно согласие обеих сторон. Наниматель не может установить NCA без ведома и согласия работника
• во-вторых, есть предельный срок, в течение которого сотрудник не сможет работать на компании-конкуренты — 1 год после прекращения трудовых отношений.
• в-третьих, наниматель обязан гарантировать работнику, что оплатит всё время, что тот не сможет работать у другого нанимателя.

И самое главное: чтобы ограничение работало, в соглашении должен быть чётко определён предмет — на что именно оно распространяется. Другими словами, невозможно запретить сотруднику программировать в принципе. Поэтому ограничители, содержащиеся в Декрете, в целом сбалансированы и соответствуют мировой практике.

Что такое компании-конкуренты в ИТ? 

Понятие «конкуренты» содержится в антимонопольном законодательстве Беларуси.

Конкуренты — хозяйствующие субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность на одном и том же товарном рынке. Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (работы, услуги), который не может быть заменён другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географической), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар (работу, услугу), и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Как видно, ключевое в нем то, что конкуренты работают на одном рынке и производят взаимозаменяемые (аналогичные) товары. Примеры товаров-конкурентов – Рено, Пежо, Фольксваген.

Примеры в ИT-сфере — Viber, Telegram, WhatsApp.

Компании-продуктовики с уникальными разработками, может, и впрямь нуждаются в такой защите. А аутсорсеры? Они тоже будут считаться конкурентами друг другу?

Ключевое в Положении о неконкуренции — оно защищает конкретную компанию от использования конкурентом ценной для компании информации. Поэтому да, компании-аутсорсеры точно так же могут заключать соглашения со своими работниками — при условии, что их бизнес-процессы имеют свою специфику и конкурирующая деятельность будет четко дифференцирована.

Пример: компании-интеграторы или разработчики ПО в специальной области, допустим, медицине или финансовой сфере. Даже если они делают заказную разработку, её элементы и решения можно защитить от конкурентов с помощью NCA. Информация же, полученная от клиентов, как правило, будет охраняться в режиме коммерческой тайны.

Нанимая программиста, компания-аутсорсер не в курсе, над какими заказами ему придётся работать в будущем. Может ли она предлагать ему пункт о неконкуренции в каком-то виде?

Может, если в соглашении будет конкретно сформулировано описание конкурирующей деятельности. NCA предполагает, что работник не будет работать на организацию, которая напрямую конкурирует с его нанимателем. Возвращаемся к вопросу о понятии «конкуренты»: в таком случае конкурентами будут признаваться организации-аутсорсеры с точно таким же профилем деятельности.

Отметим, что это применимо не ко всем организациям. «Многостаночники» скорее всего не смогут корректно определить предмет, а значит, заложить существенное условие соглашения. В этой связи актуальность NCA для аутсорсеров существенно ниже.

Работодатель может запретить заниматься «разработкой вообще»?

Такое положение слишком широкое и, на наш взгляд, не соответствует требованиям, которые Декрет №8 предъявляет к NCA: ограничение должно касаться конкретного вида деятельности. Пока сложно оценить, как это положение будет толковаться на практике.

Конечно, «конкретный вид деятельности» можно истолковать буквально как вид экономической деятельности, в соответствии с общегосударственным классификатором «Виды экономической деятельности» ОКРБ 005-2011, код 62010 (Деятельность в области компьютерного программирования). Но в таком случае речь идёт о запрете на крайне широкий спектр действий, фактически на любую разработку, и с точки зрения сути ограничений по конкуренции это неправомерно.

На наш взгляд, в соглашениях нужно предусматривать более узкую сферу деятельности (например, разработка мобильных игр определенного жанра или разработка ПО для автоматизации документооборота в страховании). Это хорошо для сотрудника — он не нарушит NCA и при этом найдет новую работу. И для работодателя, так как слишком широкий запрет — это злоупотребление и нарушение прав работника, за которое могут привлечь к ответственности.

А если речь идёт про специалиста с узкими компетенциями и из узкой ниши — скажем, банковское ПО? Не получится ли так, что для него это обернётся запретом на профессию? 

Если на определённой территории, допустим, есть всего 2 организации, которые занимаются этим, то да — какое-то время после увольнения из первой сотрудник не сможет участвовать в разработке банковского ПО на вторую организацию. С другой стороны, напомним — речь идёт максимум об одном годе после увольнения, что в мировой практике достаточно короткий срок. Более того, «банковское ПО»— слишком широкий критерий, и лучше прописать в NCA что-то более узкое: скорее надо ограничиваться работой по конкретному продукту или методике.

Работодатель не имеет право отказать соискателю  только потому, что тот не хочет никаких соглашений о неконкуренции. Но ведь компания может отказать под любым другим предлогом. От этого можно защититься?

Да, работодатель может найти и другие основания для отказа в приёме на работу. Однако нужно помнить, что отказ всегда должен быть обоснованным, то есть вызван причинами, связанными с компетенцией и деловыми качествами претендента.

Наниматель не имеет права необоснованно отказать в приеме на работу. Такой отказ можно обжаловать в суде, и если будет доказано, что работник соответствует квалификационным требованиям к вакантной должности, то наниматель будет обязан заключить трудовой договор. При этом его содержание и конкретные условия определяются соглашением сторон.

Отказ в приеме на работу считается необоснованным, когда:

• его причина не относится к деловым качествам работника
• основания для отказа прямо запрещены или не предусмотрены законодательством (как в случае с отказом подписывать NCA)
• наниматель отказывается мотивировать свое решение или не может обосновать правомерность отказа

В большинстве случаев соглашение распространяется только на срок работы у нанимателя. То есть, как только истечёт контракт, можно уходить к конкуренту?

Нет, есть 2 варианта — все зависит от того, какие условия будут в соглашении. В целом NCA можно установить на время действия трудового договора, а можно дополнительно — на срок до 1 года после его прекращения (если такой срок определён в соглашении и если наниматель оплачивает его).

Кроме того, стоит помнить, что даже если NCA у работника не подписан, то уходя к конкуренту своего бывшего нанимателя, нельзя использовать его ноу-хау или базы данных, подпадающие под охрану как коммерческая тайна — так как это защищено другими правовыми инструментами.

Давайте приведём пример, как должен быть прописан этот пункт в случае, если речь идёт о периоде после увольнения. 

Работник обязуется в течение срока действия трудового договора, а также в течение 6 месяцев после прекращения трудовых отношений (далее — Период неконкуренции) не заключать трудовых и (или) гражданско-правовых договоров с третьими лицами, ведущими Конкурирующую деятельность, а также обязуется не осуществлять самостоятельно Конкурирующую деятельность без образования юридического лица, не выступать учредителем (участником) организации, осуществляющей Конкурирующую деятельность, не выполнять функции ее руководителя, не выступать членом ее коллегиального органа управления. Под Конкурирующей деятельностью для целей настоящего Соглашения понимается деятельность по проектированию и разработке программного обеспечения, предназначенного для применения в сфере пластической хирургии, с использованием алгоритмов машинного обучения.

За установление вышеуказанного ограничения Наниматель обязуется:

• выплачивать работнику компенсацию в размере Х белорусских рублей в месяц в течение срока действия трудового договора;
• выплачивать работнику плату за выполнение условия о неконкуренции в размере Y белорусских рублей в месяц после прекращения трудовых отношений с Работником и до окончания Периода неконкуренции.

За каждый факт нарушения обязательств, указанных в настоящем пункте, Работник уплачивает Нанимателю штраф в размере ХХ белорусских рублей, но не более YY за все и любые случаи нарушения (Предельный размер).

Настоящее условие распространяет свое действие на территорию Республики Беларусь.

А Garden leave (зарплата, которую сотрудник продолжает получать после увольнения) будет?

Garden leave — это одна из европейских практик NCA, когда работник хочет уволиться, а работодатель не хочет, чтобы он пришел к конкурентам. В таком случае работник некоторое время получает прежнюю зарплату, но работать в той же сфере не имеет права, и приходить на прежнее рабочее место — тоже.

В каком-то роде такие практики нашли отражение и в Декрете № 8: все то время, что работник обязуется не конкурировать после увольнения, наниматель ежемесячно выплачивает ему не менее 1/3 среднего заработка за последний год. Отметим, что это минимальная планка, и никто не запрещает высококвалифицированному специалисту договариваться о полноценном окладе на время garden leave.

Можно ли запретить белорусу наниматься к фирме-конкуренту, которая находится не в Беларуси, а, например, в Европе или США?

Прямого ответа нет. В Декрете есть обязательное условие о том, что у NCA должны быть территориальные ограничения. При этом не говорится, может ли эта территория быть шире или в пределах Беларуси.

Если проводить параллели – в действующем антимонопольном законодательстве действует принцип экстерриториальности. Это значит, что закон распространяется и на отношения за рубежом, если они влияют на конкуренцию на товарных рынках Беларуси (например, можно запрещать работать в Европе или США, если это причиняет вред нанимателю-белорусской компании). Вполне возможно, что аналогичный подход будет перенят и в отношении NCA.

Механизм переманивания во многих случаях – это повышение зарплаты. Выходит, зарплаты в отрасли будут сдерживаться? Или даже падать? 

С одной стороны, зарплаты действительно могут сдерживаться. С другой, за заключение и исполнение NCA сотрудник получает компенсацию в виде обязательной платы — её размер устанавливается по соглашению между работником и нанимателем.

В целом, теперь наниматели могут удерживать работников иначе, чем повышением зарплаты – через заключение NCA. Однако применительно к Беларуси и Декрету № 8 спрогнозировать сдерживание/снижение заработных плат в этой связи достаточно сложно: во-первых, говорить обо всей IT отрасли не приходится, поскольку заключать NCA могут только резиденты ПВТ. Во-вторых, в формировании заработной платы наниматели-резиденты ПВТ связаны условиями бизнес-планов, в которые, как правило, закладывается ее определенный.

Таким образом, полагаем, что возможность заключения NCA в корне ситуацию с заработными платами не изменит.

А вероятность сговора каких-то недобросовестных игроков рынка есть? Даже Apple и Google ловили за руку.

Конечно, возможности для сговора есть, и пример с Google и Apple ярко иллюстрирует это. При этом, в США привлекают к ответственности за антиконкурентные соглашения, там есть устоявшаяся практика.

Также важно отметить, что не только наниматели могут сговариваться и нарушать конкурентные нормы: недобросовестное поведение может иметь место и со стороны работников, которые, переходя к конкурентам, будут своими действиями наносить вред бывшему нанимателю.

Известны истории, когда от компании-аутсорсера отпочковывается целая команда и забирает себе заказчика, чтобы дальше работать с ним напрямик. Эта норма положит конец таким историям?

Если с работниками будет заключен NCA — да, на установленный в NCA срок. По сути, «отпочковавшиеся» сотрудники будут ограничены в деятельности, аналогичной той, которая осуществлялась «головной» организацией.

Норма рассчитана на (в основном) топовых специалистов — или на всех?

Цель NCA — ограничить работника в действиях на благо конкурентов. Ключевым здесь является не защита информации (как в случае с NDA), а защита от недобросовестного использования навыков конкретного лица. Логично предположить, что такие соглашения в большей степени будут применимы к трудовым отношениям со специалистами высокого уровня и с топ-менеджментом.

Приведите примеры, как это устроено в США, Великобритании и etc. Какова срочность такого соглашения в мировой практике? А компенсация за дискомфорт?

В западных юрисдикциях, как правило, отталкиваются от принципа разумной целесообразности. Это означает, что срок и размер компенсации могут отличаться, причем в каждом конкретном случае это оценивает суд с учетом имеющихся прецедентов.

Срок действия обязательства варьируется от 6 месяцев до 3 лет. По компенсации — могут отличаться как размеры, так и механизмы ее формирования. Так, стороны могут договориться о единоразовой компенсации, сохранении полной заработной платы на время garden leave/ её части (половины).

В Калифорнии договор о неконкуренции не действует, поскольку было признано, что он тормозит отрасль. Значит, всё-таки тормозит?

В этом есть смысл: работнику, как двигателю отрасли, гораздо приятнее думать и осознавать, что его возможности для профессионального роста не ограничиваются какими-либо рамками, и он вправе выбирать то, что больше соответствует его уровню развития и профессиональным навыкам в моменте. Соглашение о неконкуренции в некоторой степени вынуждает работника держаться за текущую работу, поскольку в случае увольнения он какое-то время не сможет работать в аналогичной области.

Поэтому в целом для отрасли такой подход имеет свои плюсы. Если же оценивать этот вопрос через призму конкретного нанимателя, NCA — безусловно выгодный инструмент.

Некоторые компании и сейчас славятся тем, что навязывают студентам контракты по 3-5 лет. Это тоже такая форма «неконкуренции», только менее цивилизованная?

Как правило, цель таких длительных контрактов для студентов – удержать работников у себя, а не препятствовать их трудоустройству у прямых конкурентов. Возможно,  отдельные наниматели и  пытаются таким образом ограничить конкуренцию, но это скорее исключение. Обязательная отработка молодого специалиста длится 2 года, после этого многие уходят. Если заключить контракт на больший срок, после 2 лет работник сможет уволиться либо по соглашению сторон, либо по виновному основанию (прогул, несоответствие занимаемой должности и пр.).

Кому разработчик может жаловаться в случае перегибов на местах? 

Работник всегда вправе защитить свои интересы через компетентные госорганы: территориальные органы Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь, органы государственной службы занятости населения, а также в суд.

Место солидарности беларусского ИТ-комьюнити

Далучайся!